判断掠夺公司商业机会的考量因素
作者贾华
阅读提示：《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定了禁止掠夺公司商业机会行为，即公司的董事、高管人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。那么，何谓公司的商业机会？如何认定掠夺公司商业机会行为？
(资料图)
1裁判要旨
从陈某与引力公司法定代表人罗某的聊天记录来看，罗某已经明确向陈某表示放弃《功夫XXX》项目，故该项目不是属于引力公司的商业机会。陈某未谋取属于引力公司的商业机会。
2基本案情
2005年，引力公司成立。公司章程载明，助理经理(助理总裁)为公司高级管理人员。
2016年，陈某与引力公司签订《劳动合同书》，引力公司聘用陈某于河南公司部门担任助理总裁岗位工作。同日，双方另签订《竞业限制协议》，约定竞业限制义务，期限为就职期间及离职后一年内，违反竞业限制义务的违约金为离职前六个月平均基本工资的10倍。
2017年2月，三宝公司成立，陈某持股60%，公司经营范围包括广告设计、制作、代理、发布等。陈某称主营业务为运营《功夫XXX》项目。
2017年11月，引力公司向陈某出具《离职证明》，双方同意即日起正式解除劳动合同关系，引力公司不要求陈某履行任何竞业限制义务。
引力公司认为陈某于在职期间在外成立与引力公司经营同类业务的三宝公司，三宝公司运营了《功夫XXX》节目项目；陈某离职后，将本属于引力公司的价值4000万元的广告发布合同业务带到了三宝公司。
引力公司向一审法院起诉请求：判令陈某向引力公司赔偿经济损失500万元。一审法院驳回引力公司的诉讼请求。
3裁判精要
以下为该案在法庭审理阶段，北京市第一中级人民法院“本院认为”就该问题的论述：
陈某系引力公司的高级管理人员，现引力公司以陈某违反高级管理人员的竞业禁止义务为由，主张行使归入权或者损害赔偿请求权。
首先，就陈某是否自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的问题，三宝公司虽然与引力公司在业务上存在竞争关系，但从现有证据看，陈某仅系三宝公司的股东，没有证据证明陈某实际参与三宝公司经营管理。
其次，就陈某是否存在为三宝公司谋取属于引力公司的商业机会的问题，从陈某与引力公司法定代表人罗某的聊天记录来看，罗某已经明确向陈某表示放弃《功夫XXX》项目，故《功夫XXX》项目不是属于引力公司的商业机会。陈某未通过三宝公司谋取属于引力公司的商业机会。
基于此，无法认定陈某给引力公司造成了损失，引力公司要求就《功夫XXX》项目行使归入权或者要求陈某赔偿缺乏事实依据。
引力公司以陈某将属于河南引力公司的业务引入三宝公司，主张陈某赔偿损失。首先，河南引力公司与引力公司是独立的法人主体，引力公司无权为河南引力公司主张权利；其次，引力公司在陈某《离职证明》中明确表示，不要求陈某履行任何竞业限制义务。即便如引力公司所述古蔺公司与陈某合作，该行为亦发生在陈某离职后，不构成对引力公司的侵权。
案例来源：北京市第一中级人民法院(2022)京01民终5265号民事判决
4实务经验总结
根据《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反前项规定所得的收入应当归公司所有。该条款规定了禁止掠夺公司的商业机会行为，目的在于避免公司董事、高管人员在职期间，利用职务便利及自身职业技能提高竞争对手的市场竞争力、降低公司自身的市场竞争力，导致公司失去本属于公司的交易机会。
从该条款的规定来看，规范的行为主体为董事、高级管理人员，其承担竞业禁止义务的期间，应从任职之时开始，在离职之时结束；行为表现方式为利用职务便利、篡夺本应属于公司的商业机会；行为后果是将违反竞业禁止义务所得的收入归公司所有。
1.行为发生在董事、高管人员在职期间。
法定的竞业禁止只能约束董事、监事、高管人员的在职期间的行为。由于涉及行为人的就业自由权，在没有法律依据和协议约定的前提下，不得限制董事、高级管理人员离职后经营同类业务。
案例1：辽宁省大连市中级人民法院审理的奥创公司、张某损害公司利益责任纠纷案[(2022)辽02民终1711号]认为，在奥创公司决议解散公司后，协商一致解除了双方之间的劳动合同关系，奥创公司向张某出具了书面的解除劳动证明书，双方之间的劳动关系据此已经解除，在公司如期注销后，张某的股东身份将随之发生变更。依据法律的相关规定，张某作为公司的股东，其竞业禁止义务仅适用于其在职期间的行为。在公司未对张某离职后的竞业禁止义务作出规定或进行约定后，张某离职后另行成立经营同类业务的行为，不属于受禁止的行为。在公司已经停止经营活动的情况下，决议解散公司的行为意味着其已经主动放弃了将来可纳入自己经营活动的商业机会，主张张某存在非法谋取属于自己的商业机会，理由不充分。
2.董事、高管人员利用职务便利，掠夺属于公司的商业机会。
一般来说，公司的商业机会是指与公司利益相关的商业机会。判断某一商业机会是否属于公司的商业机会，主要通过以下标准：一是某一商业机会是以公司能力获得的机会，而不是以个人能力获得的机会；二是董事、高管人员利用该机会与公司竞争或者发展自己业务或将该机会出售给公司。下述案例2中一审法院将认定公司商业机会的考量因素归纳为五个方面。
案例2：江苏省常州市中级人民法院审理的联尚公司与蒋开、鸿开公司公司关联交易损害责任纠纷[(2021)苏04民终2146号]认为，我国公司法并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定，应当根据案情综合判断。一审法院认为，认定公司商业机会应当考虑以下五个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是商业机会对于公司来说应当是必然的、确定的；三是第三人有给予公司该商业机会的意愿；四是公司有获取和利用该商业机会的意愿，没有拒绝或放弃；五是董事得到商业机会所采取手段具有不正当性。一审判决阐述的认定公司商业机会的因素具有一定的理论依据，也符合公司商业行为的实际情况，本院予以采纳。
案例3：广东省广州市中级人民法院审理的赖某、沃开公司损害公司利益责任纠纷案[(2020)粤01民终21724号]认为，是否构成夺取商业机会，取决于：1.商业机会是否属于公司，即公司是否对商业机会付出了努力、进行了营造；2.董事、高管是否利用职务便利对公司营造的商业机会进行了不当使用，利益归属于董事、高管自身。本案中，赖某在《公司股份合作协议书》中承诺带业务团队到沃开公司。在案证据显示，沃开公司成立后与方圆公司存在业务往来，这应是因赖某业务团队转来沃开公司带来的业务，沃开公司为取得这个商业机会付出了努力，通过销售和售后维护，发展和稳定了客户资源，这类产品的供应关系一旦形成，有可能是长期的合作关系，故沃开公司对此商业机会具有合理期待。赖某应当知道此商业机会属于沃开公司的商业机会，仍利用职务便利，以其控制的两公司与方圆公司发生交易，将商业机会和利益归于该两家公司。至少从方圆公司这个客户来看，赖某确有夺取沃开公司商业机会的行为。
5法规链接
《公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
本文作者贾华律师（北京云亭律师事务所）
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