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【案情简介】

远洋建筑公司与顺正公司签订了《二次结构专业承包施工合同》，合同约定由远洋公司将其承包的某国际2#抹灰工程、二次结构工程分包给顺正公司施工，其中二次结构包括墙体、构造柱、圈梁、过梁。顺正公司完工后向远洋公司递交了《结算书》，该《结算书》并注明：工程总造价为317.35万元，合同内的施工内容已经全部完成，如有未完成部分将从此款项中扣除。远洋建筑公司收到《结算书》后，认为双方签订的施工合同是验收合格后支付至总价款的97%。而目前工程还未完工，也未验收，不应当结算。双方无法达成一致意见，顺正公司将远洋建筑公司起诉到法院。经法庭审理查明，案涉2#抹灰工程、二次结构工程项目所涵盖的电梯部分并未完成实际施工，《结算书》将未实际施工的部分纳入结算的范围。法院向顺正公司释明，是否对未完成的工程进行造价鉴定，扣除未施工工程造价，以确定已完工程造价。顺正公司不同意如此鉴定，认为未完工程应当由远洋公司申请鉴定，未完成工程是远洋公司的主张，谁主张谁举证扣除。最终，双方都未申请对未完成工程进行鉴定，法院驳回了顺正公司的起诉。

【律师分析】

1、对未完成工程的造价的证明责任应当由谁来承担？

根据《民事诉讼法》第67条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。关于谁主张谁举证，法律规定的非常清楚。那么本案中，应当如何分配举证责任，对于未完成的工程造价是应当由原告（顺正公司）来证明，还是由被告（远洋建筑公司）来举证证明呢？如果单从对未完成工程的主张来看，看似举证责任应当是在被告（远洋建筑公司），远洋公司提出有未完工程，但远洋公司实际上已经完成了举证责任。远洋公司提出有未完工程，是对原告（顺正公司）主张工程全部完工并结算的反驳，法庭已经查明电梯部分并未实际完成施工，其证明责任已经完成。而原告（顺正公司）的主张是对已完工程总造价317.35万元进行结算，应当证明全部完工的工程价值为317.35万元。但显然这一点已经被远洋公司反驳，存在未完工程，那么顺正公司应当进一步证明实际已完工程总造价是多少，按实际完工价值结算，该项主张的举证责任在原告而不在被告。虽然法院向双方释明，对未完工程造价进行鉴定，扣除未完工程价值来确定已完工程价值。这仅仅是一种计算方法或鉴定方法，但都不能因此而转移举证责任。换句话说，确定已完工程造价有两种方法，其一是直接对已完工程造价进行鉴定；其二是从总价中扣除未完部分来确定已完工价值。因此，当人民法院释明对未完工程进行鉴定时，顺正公司在法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请，致使待证事实已完工程造价无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条和《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第90条第2款的规定，由负有举证证明责任的顺正公司承担举证不利的法律后果。